包工頭以公司名義與農民工簽訂合同并蓋項目部章構成勞動關系嗎

2019年8月26日15:43:33 評論

磁力猪cilizhu案例:A建筑公司位于甲市,承包位于乙市的市政管道安裝工程后,將該工程發包給乙市的自然人B,由B組織工人進駐現場提供安裝服務。施工現場設項目部,B擔任項目部經理,并刻制項目部印章一枚。后因管道線路變更、項目工期延長一年多,農民工紛紛向B討要拖欠工資,B遂以A公司名義與農民工補簽勞動合同并加蓋項目部印章。后施工工人提請勞動仲裁,持加蓋項目部印章的勞動合同向A公司索要工資。圍繞勞動關系的確立,展開討論如下:

一、能否依據表見代理制度,確立A建筑公司與施工工人的勞動關系?

磁力猪cilizhu表見代理,是指行為人以被代理人名義與第三人實施民事行為,行為人雖然沒有代理權但第三人有理由相信其有而為之,該代理行為仍然有效,法律后果由被代理人承擔。

我國《合同法》合同的效力一章當中第49條對此作出了規定。表見代理實際是無權代理,被代理人并無與第三人訂立合同的意思表示,但是法律為了保障善意第三人的利益,規定該代理行為有效。該規定體現了《合同法》的促進交易,寧使合同有效的立法思想。

那么,在勞動關系的認定當中能否適用《合同法》的表見代理制度?

在上述案件中,雖然項目經理B無權代理A建筑公司與施工工人簽署勞動合同,但農民工有合理理由相信,項目經理B的行為代表A建筑公司。據此,可否依據表見代理原理,認定A建筑公司與農民工簽署的勞動合同有效,從而確立勞動關系?

磁力猪cilizhu根據最高人民法院對《全國民事審判工作會議紀要》【法辦(2011)442號,下稱442號文】第59條作出進一步釋明的答復:“關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系,理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點:

第一種觀點認為,實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系。但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系,也不存在勞動關系。理由是:建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系,勞動者是由實際施工人雇用的,其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。

另一種觀點則認為,應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,因為認定他們之間存在勞動關系,有利于對勞動者保護。

最高人民法院的意見是同意第一種觀點。在該種情形下,實際施工人招用的勞動者基于其在承包人工地現場、為承包人工程提供勞動,有合理理由相信承包人是用工主體。然而司法層面并沒有按照表見代理制度的邏輯,認定承包人為用工主體,而是明確規定不能據此認定為存在勞動關系。可見,司法實踐當中對于表見代理制度適用于勞動關系是持否定的態度。那么實務當中是如何確認勞動關系的?

二、勞動關系是如何確立的?

勞動關系是指依據《勞動法》、《勞動合同法》的相關規定,雙方當事人通過合意由勞動者提供勞動、用人單位給付報酬所形成的具有經濟、人身從屬性的權利義務關系。勞動關系是確定未簽勞動合同雙倍賠償、經濟補償金、工傷認定、職務成果以及風險分擔的前提和依據。

關于勞動關系的確定,原勞動和社會保障部于2005年5月頒發《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號,下稱“12號文”),明確了認定勞動關系的三項要件:一是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者、勞動者受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動;三是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

磁力猪cilizhu該規定分別從主體適格、勞動交換報酬、勞動關系的從屬性方面確認勞動關系。除主體適格外,因勞動交換報酬過程所涉及的勞動場所安排、勞動工具提供、勞動紀律遵守、職務成果歸屬、勞動風險分擔等,構成勞動者在經濟上和人身上的從屬性,并由此區分雇傭關系、勞務關系、合作關系、承攬關系等。

在司法實踐中,即便沒有簽訂勞動合同,只要符合以上條件仍然被認定為存在勞動關系,并且需要支付未簽訂勞動合同的雙倍工資;即便某些合同冠以“勞務合同”、“合作合同”、“承包合同”之名,但符合以上特征的,仍然會被認定為勞動關系成立;相反某些名為“勞動合同”,實則不具備前述特征的,則不能認定勞動關系成立。

為加強對弱勢群體的保護,12號文第四條規定“建筑施工、礦山企業等用人單位工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”。

一種意見認為,該“用工主體責任”應理解為發包方與勞動者形成事實勞動關系。

磁力猪cilizhu但是,最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》【法辦(2011)442號,下稱442號文】第59條作出進一步釋明的答復,對此種觀點明確予以否定。最高人民法院認為:12號文第4條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。我們認為,承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定,應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的,就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定,強行認定本來不存在的勞動關系。

三、農民工該如何維權?

農民工雖然持有與項目部簽署的勞動合同,但由于不符合勞動關系的認定條件,仍然無法向A建筑公司主張確立勞動關系。

但是,并不意味著農民工的民事權益得不到保護。《勞動合同法》第94條規定:“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”

勞動者可依據該條,單獨起訴實際施工人,也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告;既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任,也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任,還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。

綜上,表見代理制度不適用于勞動關系的確認;勞動關系認定必須符合法定條件,即12號文確定的三項要件確立。符合法定條件的,即便沒有簽署勞動合同,雙方仍構成勞動關系;反之,不符合法定條件的,即便簽署勞動合同,仍無法確立勞動關系。

chongdao
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