律師職業行為與犯罪的邊界

2019年8月30日11:51:04 評論

磁力猪cilizhu在前幾年,多是刑事律師在履行辯護職責過程中因涉嫌辯護人妨礙作證罪受到刑事追訴,但這一兩年,多發的卻是民事律師在代理案件或提供其它法律服務過程中因涉嫌虛假訴訟或與當事人構成共同犯罪受到刑事追訴。雖然我們認為,律師身份和職業行為不能成為律師在執業過程中免受刑事追訴的避風港和擋箭牌,但我們亦認為不能僅因為律師執業行為被他人利用或者在客觀上為他人的不法行為提供了幫助,就認為涉嫌違法犯罪活動。

磁力猪cilizhu律師執業面臨很多風險,其中最大的是刑事法律風險。近年來,有不少律師因代理案件或提供其他法律服務過程中受到刑事追訴。其中很多問題并未得到深入的研究,認識上也存有分歧。不少表面上看是屬于事實或證據審查判斷的問題,但實質是該如何認識和理解律師的角色以及律師的義務。只有當在這些問題上取得共識之后,才能準確的界分律師職業行為與犯罪的邊界。

一、問題的提出

實踐中,律師因職業行為而受到刑事追訴之所以會出現很大的爭議,基本上都是源于對以下兩個問題不同的解讀。一是律師是否和司法人員一樣有對事實真相的積極追求義務?二是律師對當事人法律服務需求的合法性是否存在實質審查判斷的責任?

磁力猪cilizhu這是因為從律師向當事人提供法律服務的客觀結果看,絕大多數當事人是借助律師所提供的法律服務維護自己合法權益,但也不排除有少數當事人利用律師所提供的法律服務達到不法目的。一旦出現當事人利用律師所提供的法律服務達到不法目的時,對上述兩個問題的不同認識就直接涉及到是否可歸責于律師并追究律師的責任。

如果認為律師有追求事實真相的積極義務,認為律師應當對當事人法律服務需求合法性進行實質審查,就很容易認為律師涉嫌犯罪。但如果認為律師無追求事實真相的積極義務,也無對當事人法律服務需求進行實質審查的職責,則會得出律師的法律服務雖然客觀上為當事人實施違法犯罪活動提供了幫助,但不能僅因此就得出需要追究律師責任的結論,必須結合律師提供法律服務的過程和內容上是否合規合法以及律師主觀上是否明知當事人在利用其所提供的法律服務在進行違法犯罪活動進行綜合判斷。

二、律師沒有追求事實真相的積極義務,也無對當事人法律服務需求是否合法進行實質審查判斷的責任

(一)律師沒有追求事實真相的積極義務

雖然發現事實真相是實現公平正義的前提和基礎。律師作為法律人,同樣是以實現公平正義為己任的司法體系中的一員。但能不能簡單以此就認為律師和司法人員一樣對事實真相有積極追求的義務?

我們認為,是不能夠的。原因在于律師制度以及律師賴以存在的基礎是當事人和律師之間的信任關系。為了在當事人和律師之間建立起信任關系,在律師的職業倫理上就提出了律師對當事人有忠誠和保密義務,不能出賣當事人的利益。

磁力猪cilizhu律師職業倫理的要求和發現事實真相之間有的時候是存在矛盾和沖突的。如律師明知存在有對當事人不利的事實和證據,但基于對當事人忠誠和保密的義務不能不能主動披露,這就會影響到事實真相的發現,進而會影響到具體案件上公平正義的實現。

磁力猪cilizhu在律師制度層面上,二種價值之間平衡和選擇的結果是案件真相的發現讓位于律師對當事人的忠誠和保密義務。雖然這樣的讓位,在某些時候會影響到事實真相的發現,但這是建立律師制度,充分發揮律師作用所應當付出的代價。正所謂皮之不存毛將焉附,如果律師和司法人員一樣,都有對事實真相積極追求的義務,當事人怎么可能相信律師,又怎么會請律師,律師就沒有存在的必要,更談不上積極作用的發揮。

對律師而言,沒有和司法人員一樣有對事實真相的積極追求義務,只是依據現有證據對事實進行審查和判斷。當然,從事實真相的發現,公平正義的角度,律師也不能利用自己的職業行為去阻礙事實真相的發現,對事實真相的發現負有消極真實的義務。

(二)律師沒有對當事人法律服務需求是否合法進行實質審查判斷的責任

任何一種職業行為都需要承擔一定的社會責任,防范職業行為被他人利用而引發社會危險。這一點,對律師也不例外。律師也需要對當事人提出的法律服務需求的合法性進行審查,有一定的審慎義務,以避免自己提供的法律服務被當事人利用實施違法犯罪活動。對于這種審查和慎重義務,我們認為主要是從形式和程序上進行審查,并無實質審查判斷的責任。

磁力猪cilizhu這是因為如果要求律師對當事人法律服務需求的合法性進行實質審查判斷,實質就是要求律師要積極探知事實真相,有追求事實真相的積極義務。但問題是律師并無司法人員的權力和手段,欠缺探知事實真相,追求事實真相的能力。添附這樣的義務給律師,不僅難以完成,而且會讓律師在執業過程中戰戰兢兢,都不敢做律師,不愿做律師,會影響到社會正常法律服務的需求。

另一方面,即便律師發現了真相,也讓律師直接陷入遵守職業倫理和事實真相發現之間兩難境地。說出來雖有助于事實真相的發現,公平正義的實現,但這背棄了對當事人忠誠和保密的義務。

磁力猪cilizhu不說的話,雖然堅守了對當事人忠誠和保密義務,但損害了公平正義的實現。故律師只有形式審查義務,在律師眼里,有證據就有事實,無證據則無事實,無能力也無義務去探知客觀真實是什么,追求和奉行的是法律上的真實。

磁力猪cilizhu應當說,上述兩個問題具有共通性,就是我們需要律師制度,需要律師的前提下,如何才能充分發揮律師作用的問題。從大的方面講,建立律師制度,是滿足社會和當事人法律服務的需求,是依法治國的重要組成部分。

小的方面,是通過律師作用的發揮通過兩造具備,居中裁判有助于事實真相的發現,實現公平正義。但任何制度都具有兩面性,有積極性一面,也會有消極的一面,有一得則必有一失,不同價值之間存在平衡和選擇。

我們之所以不厭其煩的強調律師對當事人的忠誠和保密義務,根本在于律師對當事人的忠誠和保密義務是律師制度的基石,是律師作用能夠充分發揮的前提,也由此得出律師沒有和司法人員一樣具有積極追求事實真相的義務,沒有對當事人服務需求是否合法進行實質審查判斷的職責。并不是認為這樣的制度設置不會帶來負面價值,在追求主要價值和目的的同時應容忍可能帶來的負面價值。

磁力猪cilizhu三、律師職業行為與犯罪的邊界

基于前述對律師是否和司法人員一樣有對事實真相的積極追求義務以及律師對當事人法律服務需求的合法性是否存在實質審查判斷的責任的認識和理解。我們認為在界分律師職業行為與犯罪邊界的要點有二:一是該如何審查判斷律師主觀上是否明知;二是律師法律服務的過程和內容合規合法性能否成為律師不構成犯罪的出罪理由。

磁力猪cilizhu主觀上的明知包括知道和應當知道,是否知道以及應當知道在證明方式上主要根據有關客觀情況進行推斷。作為推斷基礎的有關客觀情況,只能是律師在提供法律服務過程中的有關情況,不能從后果進行反推。

具體而言,就是依據經驗法則和邏輯推理,以及律師在提供法律服務過程中獲知的有關情況,在主觀上就知道或者應當知道當事人在利用律師提供法律服務實施違法犯罪行為,并予以積極的協助,提供幫助或者方便。而不是采用危害后果發生后,根據事后情況來進行倒推律師知道或應當知道。真相大白之后,誰都能夠事后諸葛亮。但這屬于典型的客觀歸罪,不符合刑法主客觀相結合的原則。

對第二點,我們認為,律師法律服務過程和內容上的合規合法性能夠成為律師不構成犯罪的出罪理由。這是因為律師沒有積極追求事實真相的義務,律師對當事人法律服務需求是否合法無實質審查判斷的責任。

磁力猪cilizhu律師法律服務過程中和內容上的合規合法性不僅說明律師已經盡到形式和程序上的審查義務,盡到了審慎的責任。而且提供法律服務的過程合乎規范性要求,沒有違反律師執業準則和相關法律禁止性規定,執業行為具有合法性并受法律保護。

根據法秩序統一原理,律師在執業活動中沒有行政上的違法性,自然也談不上刑事上的違法性。在律師是嚴格按照相關執業準則和法律要求履行律師職責時,如果出現當事人利用律師職業行為實施違法犯罪活動而追究律師責任,實質上就是要求律師要和司法人員一樣積極追求事實真相,要對當事人法律服務需求是否合法進行實質審查。

本質上也屬于對律師制度以及律師職業的誤讀,最終會摧毀律師制度賴以存在的基礎——律師和當事人之間的信任關系,以及為維護這種信任關系而要求律師對當事人有的忠誠和保密義務。

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