用人單位違法約定試用期的法律風險

2019年7月4日16:02:52 評論

勞動合同中的試用期是勞動者與用人單位在勞動者入職之初約定的考量期,在此期間,勞動者可以對入職崗位的工作與其心理預期做出初步判斷,用人單位也可利用此段時間判斷勞動者是否能夠勝任崗位工作。雖然試用期是勞動者與用人單位在勞動合同訂立之初約定在合同中的內容,但法律也對試用期期限做了法定的約束。本文介紹《勞動合同法》對試用期的相關規定,簡單分析違法約定試用期的產生原因,歸納不同司法觀點下用人單位應當承擔的責任,并就此初風險給與勞動者與用人單位提出一點建議。

磁力猪cilizhu《勞動合同法》第十九條規定“勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。”

無論是法律規定還是當事方約定,試用期均應以勞動合同期為依據,且不得超過法定最高期限。實踐中,這種約定試用期超過最高期限的做法便是違法約定試用期。

違法約定試用期的產生原因一般分為四種,第一種是勞動者與單位一在勞動合同訂立之初約定的試用期超過了法律規定的期限;第二種是用人單位在以完成一定任務或少于三個月的勞動合同中,約定了試用期條款;第三種為期限的合同是用人單位在對約定的試用期做出了延長;第四種是第一次訂立的勞動合同期滿后,第二次訂立的勞動合同期內再次約定試用期。實際中對于第二與第三種情形是否被認定為違法約定試用期不同地區的認定結果不同。本文僅在企業被認定為違法約定試用期的基礎上對單位承擔的責任進行分析。

磁力猪cilizhu用人單位違法與勞動者約定試用期侵犯了勞動者合同權益,按照《勞動合同法》第八十三條明確規定“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”由此可知賠償金=試用期滿月工資出÷21.75x天數。用人單位違法約定試用期除了要向勞動者支付賠償金外,是否還需補足超過法定試用期期間的工資,由于法律并未對此進行規定,因此實踐中不同地方的觀點并不相同。

一種觀點表明:用人單位違法約定試用期,需補足工資差額并且支付賠償金。

檢索北京、上海等大多數城市的判例可知,一般情況下,只要勞動者在申請或訴狀中對上述金額分別提出請求,法院或仲裁機構都會支持。

上海市黃浦區勞動仲裁委員會曾有判例表明:“試用期的設定是為了提供用人單位與勞動者互相考察和適應的機會,但鑒于單位較之勞動者處于相對的強勢地位,為了防止用人單位濫用權力,《勞動合同法》第19條明確規定了試用期期限的長短。該條規定屬于強制性規定,其試用不能由當事人的約定一致被排除,因此,雙方關于超過法定試用期的部分約定無效,用人單位不應再按試用期的工資標準支付勞動者工資,因此應補足勞動者該月工資差額。此外根據《勞動合同法》第83條,公司還應以試用期轉正后的月工資標準向勞動者支付已履行的超過法定標準的試用期期間的賠償金。”

磁力猪cilizhu相同的裁判思路也可以在京朝勞人仲字【2017】第07702號仲裁裁決、北京市第三中級人民法院(2019)京03民終5836號、遼寧省鞍山市中級人民法院(2017)遼03民終2458號民事判決等裁判文書中有所體現。據此可知,用人單位在違法約定試用期的情況下,需要支付勞動者試用期工資+補足工資差額+賠償金。

磁力猪cilizhu另一種觀點則認為:用人單位違法約定試用期,無需補足工資差額,僅需支付賠償金。這一種觀點以浙江省和廣州市為代表,上述兩個地方不僅將此觀點寫入判決或裁決中,還專門發布相關文件對裁判進行規范。

《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(三)》的通知》

十五、用人單位超過法律規定期限與勞動者約定試用期,已經實際履行的超過法定試用期的期間,用人單位除按照《勞動合同法》第八十三條規定支付賠償金外,是否還應當補足超過期間的工資差額?

磁力猪cilizhu答:用人單位超過法律規定期限與勞動者約定試用期,對已經履行的超過法定試用期的期間,用人單位應當按照《勞動合同法》第八十三條規定支付賠償金,但無需向勞動者補足超過期間的工資差額。

磁力猪cilizhu《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關于勞動爭議案件研討會會議紀要(2011)》

用人單位與勞動者約定的試用期違反法律規定,且已經實際履行的,用人單位應當依照《勞動合同法》第八十三條規定向勞動者支付賠償金,無需再行支付超過法定試用期間的工資差額。

針對上述不同地區不同的司法實踐觀點,筆者認為,法條不能被僵硬的理解。《勞動法》和《勞動合同法》的初衷是為了保護那些本著誠實信用原則與用人單位訂立勞動合同的弱勢勞動者的利益,但是實踐中,并不是所有的勞動者都處于弱勢地位,也并非所有勞動者都本著誠實信用的原則前來應聘。(2019)京03民終5836號案件便是一個典型的案例,勞動者偽造學歷與單位簽訂勞動合同,入職管理崗位,月薪頗豐。后來,由于勞動者未能按時完成工作任務,造成了企業損失,企業過分寬容的調整了試用期,沒想到,最終給自己造成了用工風險。筆者認為,對于月薪高于城市月平工資兩倍及其以上的勞動者或采取欺詐手段騙取單位與其簽訂勞動合同的勞動者,法律不應過分的保護,賠償或補足取其一即可,畢竟違約責任適用的還是補償原則,既然賠償足以彌補補足的差額,法院對兩種請求都予以支持也會對用人單位造成不公平的裁判結果,可能最終會導致企業之死。

對于用人單位而言,用人單位在與勞動者約定試用期的時候,要向當地的勞動與社會保障部門查明當地對于試用期能否延續或者重新約定試用期有沒有明確規定,在熟悉當地判例的基礎上,謹慎與勞動者約定試用期,盡量減少不必要的用工風險。

chongdao
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