背靠背條款的法律風險

2019年7月15日11:36:49 評論

什么是背靠背條款

磁力猪cilizhu“背靠背”條款,通常是指合同中負有付款義務的一方在合同中設置的,以其在與第三人的相關合同中收到相關款項作為其支付本合同相關款項的前提條件的條款。該類條款通常還會進一步明確,本合同的付款義務方未收到第三方相應款項前,本合同相對方無權要求付款等內容。

例:A公司中標了一項工程或項目,需要將部分業務分包給B公司或采購B公司的某些設備;A公司就在與B公司簽訂的《分包合同》或《買賣合同》中約定:由于B公司知道A公司作為總包單位,存在著業主工程不能啟動或不能按時完成的風險,B公司愿意與A公司一起承擔這種風險;如果業主沒有支付A公司款項或者已支付,但支付內容不包含B公司設備款的,B公司無權向A公司主張款項;業主向A公司支付款項的,A公司也應按照業主已付款項占A公司與主業總款項的比例向B公司支付款項。

分包合同背靠背條款的法律風險

一、有可能因付款期限約定不明,視為未約定,導致背靠背條款無效

工程實踐中,最常見的“背靠背條款”約定一般為:“建設單位向總承包支付工程款*日內,總承包方向分包人支付相應工程價款”,但是這樣很容易被法院依據《合同法》認定為約定不明,從而達不到分散付款風險的目的。

實踐中法院判決案例:

磁力猪cilizhu1、(2008)浙民一終字第192號

2、(2014)宿中民終字第0098號

《合同法》第六十二條規定:合同約定不明時的履行

當事人就有關合同內容約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,適用下列規定:(一)質量要求不明確的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。(二)價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,按照規定履行。(三)履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的,在不動產所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行。(四)履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間。(五)履行方式不明確的,按照有利于實現合同目的的方式履行。(六)履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。

磁力猪cilizhu正確做法--明確付款節點

磁力猪cilizhu分包合同在設計“背靠背條款”時,要盡可能約定詳細。,比如將總包單位與發包人簽訂合同的付款節點與分包合同的付款節點一一對應;甚至可以約定“建設單位向甲方付款的時間及付款比例見附件(當然也可以將付款條件直接引用到此),在甲方收到建設單位支付的每一筆工程款后*日內,甲方同比例向乙方支付相應的分包工程款”

二、有可能被法院以突破合同相對性而認定無效

實踐中,有些法院對于背靠背的合同有效性判決不一,部分法院以“背靠背條款違反合同相對性”為由,認為該條款對分包商無效。

實踐中判決案例

磁力猪cilizhu(2016)最高法民申1123號

磁力猪cilizhu(2014)青民一終字第42號

(2014)一中民終字第01260號

磁力猪cilizhu(2017)豫16民終1090號

正確做法

讓發包人成為合同簽訂時的第三方

磁力猪cilizhu分包合同本身需要經發包人同意,因此,在簽訂分包合同時,如果讓發包人作為第三方,可以有效規避因分包合同背靠背條款有違合同相對性而被判無效。

磁力猪cilizhu青海省高級人民法院在《重慶一建建設集團有限公司訴青海和宇節能門窗有限公司建設工程施工合同糾紛案二審民事判決書》中認定((2014)青民一終字第42號)判決要旨:“合同雖作了這樣的約定,但豪都華庭公司在合同上未簽字蓋章,此約定對豪都華庭公司不產生效力,即對豪都華庭公司沒有約束力。因此,豪都華庭公司是否付款不應成為重慶一建公司給付青海和宇公司工程款的前提條件,豪都華庭公司與重慶一建公司之間是否結算不能成為重慶一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。”

三、建設單位支付的款項不明,導致總包敗訴

磁力猪cilizhu使用背靠背條款進行抗辯的前提是業主尚未付款,據此,總包方應證明存在業主尚未付款的情形,并且該款項應該是針對分包工程的這一部分。但在建筑工程實際中,業主給總包方支付的工程款往往是概數,很難與具體工程項相對應,所以分包工程專項款項是否支付往往會成為雙方爭議的焦點,并影響到總包方以此抗辯的效力。為避免由于支付事項不明造成的援引背靠背條款的失敗,建議總包方在約定時將“業主支付工程款”的期限和方式約定清楚明確,以便于實際操作。

磁力猪cilizhu為避免發包人支付工程款的用途不明的問題,應盡可能的就每一次發包人支付款項與發包人進行溝通,要求發包人注明該款項包含的用途。

在未作相反約定、總包單位不能證明建設單位支付款項對應工程項目的前提下,法院通常認為,只要建設單位支付部分工程款,總包單位就應當向分包單位支付款項。也就是說,背靠背條款中,不應將“建設單位向總包單位付款”擴大解釋為“建設單位向總包單位支付全部工程款”,在總包單位無法證明建設單位支付工程款對應的分包項目前提下,只要建設單位向總包單位支付部分工程款,總包單位向分包單位付款的條件即獲滿足,如四川省高級人民法院在(2015)川民終字第18號民事判決書中的論述、福建省高級人民法院在(2010)閩民終字第344號民事判決書中的論述。

四、因怠于行使債權敗訴

磁力猪cilizhu在認定背靠背條款有效的情況下,因其屬于附條件的條款,若總包單位怠于行使到期債權,則屬于《合同法》第四十五條第二款規定的“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的,視為條件已成就”的情形,分包單位有權要求總包單位支付工程款。也就是說,總包單位需要對其與建設單位之間的結算情況以及建設單位支付工程款的事實承擔舉證責任,同時證明其自身已經通過訴訟或仲裁的方式積極向建設單位主張了到期債權,否則不得對抗分包單位的付款請求,如江蘇省高級人民法院在(2014)蘇民終字第0258號民事判決書中的論述。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第十三條的規定,總包單位若不以訴訟或仲裁方式向業主主張債權,則存在不得以背靠背條款抗辯分包方的風險。

五、因格式條款導致背靠背條款無效

需要注意的是:在簽訂“背靠背條款”時,還要避免“背靠背條款”被認定為格式條款。根據《合同法》第三十九條規定,格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定的,并在簽訂合同時未與對方協商一致的條款。有些總包為了降低合同的簽約風險,加強管理,會在公司內部推行合同示范文本,按合同示范文本經各相關部門審核后對外統一簽約。如此一來,分包合同中的“背靠背條款”就有很大可能被法院判定為格式條款。一旦“背靠背條款”被認定為格式條款,就會對總包產生極為不利的影響。法院有可能按《合同法》第四十條認定“背靠背條款”無效,也有可能按《合同法》第四十一條規定作出不利于總包的解釋。因此總包單位在簽訂分包合同的“背靠背條款”時,不僅要使條款表述的意思明確,內容清晰,付款節點一一對應,還應設法避免成為格式條款,至少應當將“背靠背條款”突出顯示,以達到提醒功能,必要時應當在合同協議書中約定“乙方對本合同中的背靠背條款已知曉,并自愿簽訂本合同”。

六、因分包人再分包,導致實際施工人主張權利

根據最高院審理建設工程合同糾紛司法解釋第二十六條規定,實際施工人可以突破合同相對性,向發包人主張工程欠款。

磁力猪cilizhu實踐中,有些法院會把總包,特別是工程總承包單位作為發包人同等對待,違法分包的再分包人、勞務施工班組作為實際施工人。因此,應加強對分包單位管理,防止違法再分包以及違法勞務發包,避免被實際施工人突破合同相對性,使“背靠背條款”成為一紙空文。

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